近代欧洲历史上市场秩序与法律制度的互动生成与共生演化

文章目录

1. 1. 近代西方世界兴起原因的再思考：从斯密、黑格尔、马克思、桑巴特、韦伯、熊彼特到诺思、肯尼迪和华勒斯坦
   1. 1.1. 一、黑格尔——不受限的市民活动、制度
   2. 1.2. 二、马克思——追求利润、制度
   3. 1.3. 三、桑巴特——奢侈、资本主义精神
   4. 1.4. 四、马科斯·韦伯
   5. 1.5. 五、熊彼特——创新、企业家
   6. 1.6. 六、诺斯——制度、经济组织、产权与国家
   7. 1.7. 七、肯尼迪——欧洲政治多元性
   8. 1.8. 八、总结
2. 2. 西方近代法律制度的开始萌生：古罗马帝国的遗产与教皇格里高利七世的宗教革命的历史影响
   1. 2.1. 一、罗马帝国的遗产
   2. 2.2. 二、中世纪的改革
3. 3. 中世纪欧洲各国商人法和城市法的产生与发展
   1. 3.1. 一、自发的商人法
   2. 3.2. 二、君主的支持
   3. 3.3. 三、城市法
4. 4. 中世纪以来英国、法国和德国市场秩序与法律制度的互动成长与共生演化
   1. 4.1. 英国近代法律制度的生成与演变
   2. 4.2. 君主专制体制下近代法国法律制度的建构与演变
   3. 4.3. 邦国分合与纷争中德国法律制度生成与演变

近代西方世界兴起原因的再思考：从斯密、黑格尔、马克思、桑巴特、韦伯、熊彼特到诺思、肯尼迪和华勒斯坦

从前两章的分析中，我们已经知道，依照斯密对经济增长的动力机制的理论解释——并从哈耶克的自发－扩展秩序理论的视角来理解斯密动态经济增长问题，近代西方世界的经济起飞只不过是市场自发扩展秩序不断冲破欧洲各地的各种各样的布罗代尔钟罩，在一个国家疆域内乃至在整个西方世界不断扩展开来的一个外在表现和历史结果。由于亚当·斯密的理论和著作是在英国的工业革命发生和大英帝国的崛起之前形成和出版的，以至于我们似乎可以不甚恰当地把斯密的市场经济扩展秩序理论的出现，比喻为西方世界兴起之黎明前的报晓晨鸡。

本书的研究实际上是旨在说明，人类社会绝大多数国家的近现代的经济增长，尤其是西欧诸国在近代的兴起，从某种程度上来说，正是斯密社会经济理论的一个现实展示。从近代思想史发展脉络来看，亚当·斯密的经济社会理论不仅影响了英国和欧洲各国的经济学家和政府政策的决策者，也影响了包括像康德和黑格尔这样的思辨哲学家。【P66】

一、黑格尔——不受限的市民活动、制度

黑格尔曾在《法哲学原理》中对劳动分工与机械化的关系做了一些思辨哲学的论述。【P66】另外，黑格尔非常明确地指出：“追求利润→产业超越自身→流动性、危险和破坏等因素；产业→贸易，制定契约的法律关系；同时，贸易又是最强大的文化沟通手段和渠道，商业通过它获得了世界的意义。”这样一来，黑格尔就把企业家对利润的追求、市场交易、市民生活、商业贸易这些经济活动，以及西方诸国的海外贸易和殖民扩张之间动态的相互作用过程，诠释成了他那“绝对精神”在历史发展中的“世界的意义”。当时的欧洲为什么会处于这样一种动态发展的情形？ 黑格尔发现，其原因是，“当市民社会的活动不再受限时，它内部就蕴生了自身的人口和产业的扩张。一方面，通过人们的需要而建立起来的人们之间的合作关系的普遍化，以及伴随着满足人们需要的手段被发明出来以及其满足方式的普遍化， 财富的积累增长了；另一方面，特殊劳动的细分和限制也加强了，与之相伴，束缚于这种劳动的阶级的依赖性和需求也愈益增长。”这里，黑格尔显然从其思辨哲学的视角，对 18 世纪之后西方世界内部经济动态发展的内在机制，做了一些他自己的解释，并提出了他自己的一些理论猜测。

黑格尔还对人们利己心的发挥与其外在的制度环境之间的相互作用做了一定分析。譬如，黑格尔在《法哲学原理》中曾指出：“利己的目的，就在它的受普遍性制约的现实中建立起在一切方面互相依赖的制度。个人的生活和福利以及他的权利的定在，都同众人的生活、福利和权利交织在一起，它们只能建立在这种制度的基础之上，同时也只有在这种联系中才是现实的和可靠的。这种制度首先可以被看成是外在的．国家，即必需的和理智的国家。”

二、马克思——追求利润、制度

黑格尔所处的时代比斯密要稍晚一些，而处在西方诸国工业革命刚刚萌发的初期。从这一点来看，如果说黑格尔这里还不是特意地解释西方世界兴起的历史原因的话，那么，处于近代科技和工业革命勃兴以及西方诸国经济起飞大潮中的马克思则在许多地方有意识地这样做了。后人常常误把马克思的经济社会动态发展理论的核心简单地归结为“生产力（技术水平及其能力）决定生产关系、经济基础决定上层建筑”这一理论程式，甚至常常错误地把马克思的社会历史观归结为技术决定论。现在看来，这其实是对马克思经济社会理论的一种莫大的误解¹:。【P67】

马克思在1847年就观察到了这样一个现象：“资产阶级在它不到一百年的时间的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切时代创造的全部生产力还要多，还要大。”为什么？在此之前，马克思在《德意志意识形态》中曾提出过分工和自由竞争是大工业机械化生产和科技革命的主要动力源泉的思想，并在“关于自由贸易的演说”中明确提出了“自由贸易扩大了生产力”的断语。

马克思的这些判断，与英国古典经济学家亚当·斯密和大卫·李嘉图的见解，以及与当代新古典主流经济学派甚至哈耶克的市场自发扩展秩序理论，在精神上应该说均是同归殊涂的。进一步的问题，什么力量推动市场分工、自由竞争，以及机器的采用从而导致近代大工业生产的产生？马克思于《资本论》中指出指出：“……资本只有一种生活本能，就是增殖自身”。在这一市场经济扩展的内在动机的支配和推动下，市场的分工和协作就出现了：“一旦从属于资本的劳动成为协作劳动，这种管理、监督和协调的职能就成为资本的职能”。另外更为值得注意的是，在《资本论》中，马克思非常明确地指出：“工场内部分工中是人为的，而社会内部的分工受价格影响和表现，是自发的”。

到这里，我们就大致可以把握马克思本人对近代西方世界兴起的内在动力机制的理解了：资本主义企业家对利润的无限制、无餍足的追求，推动着企业家去不断地进行企业内部和市场的分工，并不断发现新的生产方法，发明和使用新的技术和机器，并不断拓展国内市场和进行国际贸易。另外，他还从某种程度上把西方世界的兴起归结为（资本主义）制度因素。【P68】

三、桑巴特——奢侈、资本主义精神

受马克思的影响，桑巴特曾对近代西方兴起的原因做了许多探讨²:。桑巴特强调说：“奢侈从许多方面推动过现代资本主义的发展。比如，贵族的财产主要以债务的形式转移到资产阶级手中，在这一过程中，奢侈扮演着重要的角色。然而，在这种联系中，我们惟一感兴趣的是奢侈创造市场的功能。”接着，桑巴特从奢侈与贸易（包括批发业和零售业），贸易与农业，奢侈与工业等方面的史实做了阐述和分析，并在最后得出结论说：“奢侈，它本身是非法情爱的一个嫡出的孩子，是它生出了资本主义”。

除了这一类较为独到的见解外，桑巴特的一个重要理论贡献在于他较早从企业家精神来探讨现代市场经济的扩展或资本主义经济增长的动力问题。在《现代资本主义》，桑巴特指出，如果说“企业家精神”在于“征服与营利”，那么，“市民精神”则在于“秩序与保存”，而后者的现实表现则在于“勤勉、节制、节约、节俭和守约”。根据以上两点，桑巴特说：“我们把那种由企业的精神和市民的精神所组成的一个统一的整体心态称作为资本主义精神。”桑巴特还认为，这种精神创造出了近代资本主义，因而可以认为“资本主义是由欧洲精神的深处生发出来的”。之后，韦伯在也提出了类似的见解：“在近代资本主义精神乃至整个所有近代文化中的最基本要素之一，就是建立在天职理念基础之上的理性行为，而这种理性行为正是从基督教禁欲主义中产生出来的”。但是，对于这种精神的宗教起源上二者有很大区别。韦伯强调新教伦理——尤其是加尔文主义和英国清教教义——在现代资本主义精神形成中原生作用，但桑巴特却认为清教教义一直是资本主义的对立物，尤其是资本主义经济观的对立物。桑巴特认为，资本主义精神主要由下列因素培养而成：犹太教的理性主义观点及条文主义，以及犹太教宗教领袖的商业精神，等等。桑巴特还认为，没有现代民族国家，资本主义市场经济体制永远也不可能建立起来，但是远在 16 世纪之前，在欧洲就蕴成了资本主义企业家精神，其中，犹太教的教义和信仰最早在这种精神形成中发挥了作用。【P69】

四、马科斯·韦伯

与马克思相比，同样是从资本主义生产方式中企业家的功能和作用来察看近代工业革命和西方世界兴起的原因，但韦伯主要不是从资本家无限追求利润和企业扩张的增殖冲动来看待问题，而是从正面强调企业家精神对资本主义经济增长的促动作用。从桑巴特与韦伯的一些尖锐的观点对立中，我们至少可以确知一点，资本主义精神——或言企业家精神——确实在近现代西方世界兴起中起到了一个非常重要的作用。

在《新教伦理与资本主义精神》中，韦伯曾指出，“人为了他的生意而存在，而不是为了人的存在而经营生意”。从这一点出发，韦伯发现，西方世界的兴起，并不是如后来的弗兰克在《重新定位：亚洲时代的全球经济》一书中所认为的那样是由于“源源不断地用于工业投资的新货币引起的”；韦伯深刻地指出：“近代资本主义扩张的动力，首先并不是用在资本主义活动的资本数额的来源问题，更重要的是资本主义精神的发展问题。”韦伯还具体举例说，不管在世界的什么地方，只要资本主义精神出现并表现出来，它就会创造出自己所需要的资本和货币，来用作达到自己目的的手段。³:【P70】

那么，什么是 “资本主义精神”？根据桑巴特在《现代资本主义》一书中对“资本主义精神”的理解，韦伯认为，“资本主义确实等同于通过持续的、理性的、资本主义企业来追逐利润，并不断产生新的利润”。在对资本主义精神有了这样的理解后，韦伯提出，尽管由私人企业家经营，利用资本来营利，和不断购买生产资料来生产和出售产品这种“资本主义性质的企业”在传统社会中就存在，但是，只有当这种在资本主义精神的不断重复发挥和对世界日益增强的征服中，才导致了近代西方世界的兴起。韦伯还认为，尽管企业的资本主义的经营方式与企业家精神并非互相依存，但二者确实一般处于“某种互相适应的关系”。韦伯接着指出，“这一点已经为历史史实所证明：一方面上述心态在资本主义性质的企业中找到了它最为合适的表达；另一方面企业又从资本主义精神那里汲取了最适合的动力”。

韦伯得出结论说，新教徒的禁欲主义的节俭必然导致资本积累。值得注意的是，尽管韦伯一再强调近代资本主义的兴起与基督新教伦理——即禁欲主义的节俭和为上帝积累财富的天职责任感——的内在关系，但韦伯决非是一个宗教文化决定论者。相反，他曾明确指出，“资本主义商业组织的某些重要形式在宗教改革前就业已存在。我们只是希望弄清宗教力量是否影响或在多大程度上影响了资本主义精神的质的形成，以及其在全世界量的传播。”

关于资本主义精神与种种经济制度之间的相互关系。他指出：“资本主义体制迫切需要人们投身于赚钱的事业，资本主义精神是可以纯粹被理解为一种适应性的结果。”【P71】

韦伯发现，“近代理性资本主义不仅需要生产的技术手段，而且需要可靠的法律制度以及依照正式规则办事的行政机构。没有后一条件，冒险性的和投机性的贸易资本主义以及各种各样的由政治决定的资本主义可能存在，但决不可能有由个人创办的、具有固定资本以及稳定核算的理性企业”。但独特的法律制度和司法精神从何而来，为什么只有西欧有？资本主义利益不是促成该制度的唯一和主要原因，“因为这些利益自身并没有创造出那种法律”。中国、印度即为例证。最终，韦伯并没有对这个问题作出明确回答⁴:。【P71、72】

五、熊彼特——创新、企业家

熊彼特也特别强调企业家在西方近现代市场经济兴起中的作用，但与前两人不同的是，熊彼特较多从经济学的分析视角观察和论述问题。照熊彼特看来，“资本主义在本质上是经济变动的一种形式与方法，它不仅从来不是、而且永远不可能是静止不变的”。借用生物学上的一个术语，熊彼特把近代市场经济的“不断从内部革新经济结构，即不断地破坏旧的和不断创造新的结构”这种过程，称作为“产业突变”。熊彼特还指出，“这种创造性的破坏过程，是资本主义的本质性事实，应该特别予以注意”。正是从这一视角出发，熊彼特认为，“创新”（innovation）、“新的组合”、“经济发展”，这些都是近现代市场经济秩序的本质特征。根据英国古典经济学家萨伊的“企业家的职能是把生产要素带到一起并将之组合起来”的见解，熊彼特指出，资本的主要社会功能在于为企业家进行“创新”而提供必要的条件和手段。

什么是“创新”呢？照熊彼特看来，“创新”不是一个技术概念，而是一个经济概念。它是指在经济中引入某种新的东西，与技术发明（invention）不是一回事。一种发明，只有当它被应用于经济活动时，才成为“创新”。熊彼特还具体解释道，“创新”是指“企业家对生产要素所做的新的组合”，它具体包括以下 5 种情况：（1）引入一种新的产品，或改进某种产品的质量；（2）采用一种新的生产方法；（3）开辟一个新的市场；（4）获得一种原料或半成品的新的供应来源；（5）实行一种新的企业组织形式，例如建立一种垄断地位，或打破一种垄断地位。值得注意的是，熊彼特不仅从“创新”理论视角来解释商业周期的变动，而且用这个概念来解释市场经济增长的动力、过程和目的。照熊彼特看来，市场经济条件下的经济增长是通过经济周期来实现的，即从旧的均衡到新的均衡，并经历经济高涨到经济收缩各个阶段。在这个过程中，经济总量虽然有起有落，但长期趋势却是不断扩张的，产品的结构也是不断变化而趋于多样化的。由此熊彼特认为，从旧的均衡到新的均衡，也就是经济增长的实际过程，而在这整个过程中，经济增长的动力来自“创新者”，即有远见、有组织才能和敢于冒风险的企业家。熊彼特还具体解释道，他的整个经济发展理论要说明的，“根本不是具体的变迁因素，而是这些因素起作用的方法，即变迁机制”；“‘企业家’只不过是这一变迁机制的承担者”。【P72】

在《资本主义、社会主义和民主主义》中，熊彼特还对这个问题做了进一步的解释，他提出，近现代经济增长的主要推动力是企业家精神，因而企业家的功能是：“通过利用一种新的发明，或者更一般地利用一种未经试验的技术可能性，来生产新商品，或用新方法生产老商品；通过新开辟原料供应新来源或产品的新销路；以及通过改组工业结构等手段来改良或彻底改变生产模式。”熊彼特举例到，近代早期的铁路建设、第一次世界大战前的电力生产、蒸气机、钢铁冶炼和汽车，以及在殖民地进行风险投资，这都是企业家创新的典型的例子。另外值得注意的是，在整个熊彼特的理论体系中，他一方面特别注重生产技术的革新和生产方法的变革在近现代西方世界经济发展中的至高无上的作用，另一方面又特别注重历史分析法，极力倡导“变动”、“发展”和“动态”的观点。与斯密对经济增长的动力机制的理论解释相契，熊彼特认为“创新”是市场经济的一个“内在因素”，因而经济增长和经济发展只不过是来自市场经济体系“内部自身创造性”的一种动态变化，并进而强调了社会经济制度的“内在因素”与“增长动态机制”的作用。

六、诺斯——制度、经济组织、产权与国家

从上面的分析中，我们已经知道，从斯密、马克思到桑巴特、韦伯和熊彼特，均从市场参与者的精神禀赋上论述了经济增长的动力问题，但他们都或多或少或从某个方面强调在近代西方世界兴起中的制度因素，尤其是韦伯，他明确地把西方世界兴起的原因最终归结为西方国家近代以来所逐渐形成的一种独特的理性化的法律和行政制度。那么，这种促成并保障近代西方国家中的资本主义经营方式兴起的理性的法律制度和行政体制究竟是如何产生的？毫无疑问，它与罗马法、基督教传统以及西方国家的独特的理性主义文化精神有关，但从发生学上来看，任何其中一个因素都不可能单独构成决定性的生成因素。道格拉斯·诺思试图运用当代新古典主流经济学的分析思路，并结合科斯交易费用经济学的理论视角，来理论地和历史地回答这个问题。

诺思比韦伯更为清晰明确地强调西方世界近代兴起中的制度因素，并且也更注重与制度因素直接关联着的有效率的经济组织在经济发展中的作用。“一个有效率的组织在西欧的发展正是西方兴起的原因之所在。”在《西方世界的兴起》的结束语中，诺思和托马斯还批评马克思未能认识到经济增长并不是必不可免的，并批评亚当·斯密没有告诉人们“怎样保证有效率的政府会发明并维持一组保证经济增长的产权（制度）”。【P73】

什么因素促成了有效率的经济组织和现代产权制度在西方诸社会的形成和出现呢？在后来的《经济史中的结构与变迁》一书中，诺思专门探讨了这个问题。譬如，诺思指出：“知识和技术的存量决定了人类福祉的上限，但他们本身并不能决定在这些限度内人类如何获得成功。政治和经济组织的结构决定着一个经济的实绩以及知识和技术存量的增长速率。”（还是没有回答么）。那么，又是什么因素确保有效的经济组织的运作呢？诺思认为，那就是明确的私有财产制度。《经济史中的结构与变迁》，荷兰和英国的例子。【P73、74】

是什么决定了私有财产制度的生成？国家，诺思的解答是，“理解制度结构的两个主要基石是国家理论和产权理论”；“因为是国家界定产权结构，因而国家理论是根本性的。最终是国家要对造成经济增长、停滞和衰退的产权结构的效率负责”。因而诺思主张，在任何关于长期变迁的分析中，国家模型都应占据重要的地位。

诺思的国家理论的基本思想又是怎样的呢？按照诺思的解释，理解国家关键在于它“为实行对资源的控制而可能采用暴力”。因此，诺思认为，离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。出于他的来自新古典主义“理性经济人”的分析精神，诺思认为，具有一个福利或效用最大化的统治者的国家模型，具有三个基本特征：其一是统治者在与选民的交换过程中，国家为取得收入而向选民提供“保护”和“公正”的服务；其二是国家统治者为达到国家收入最大化而为每一个社会集团设计产权制度；最后是由于国家组织者总是面临其他国家和现存社会中可能成为未来统治者的个人的潜在竞争，因此，统治者垄断权力的程度是各个不同选民集团替代度的函数”。说到底，在诺思的心目中，是国家统治者基于其个人利益的计算，为市场的参与者设计产权规则和建构财产制度。譬如，在《经济史上结构与变迁》一书中，诺思一再指出，国家所提供的基本服务是人们的社会和经济生活中的博弈规则，这些社会博弈规则（包括产权形式）则完全取决于国家的统治者对其收入的最大化追求。这一见解本身就意味着不是人们重复社会博弈创生并演化出社会博弈规则，而是第三者（即国家）根据自己的利益最大化计算和独断意志或意愿来决定和建立这些博弈规则。

基于他的新古典主义的产权理论和国家理论，诺思得出了他心目中的西方世界兴起的动态发展机制的历史图景：较充分界定的产权→市场扩大→更高的专业化分工→交易费用增加→为了降低交易费用→组织的变迁→市场规模扩大以及发明的产权得到更好的界定→创新收益率的提高，创新成本得到根本性的降低。诺思认为，正是这一系列相互促进、相互关联的组织形式和制度安排的变化，为西欧的科技革命铺平了道路。【P74】

在诺思的后期学术思想中，诺思的思想更加明确化了，并把西方世界近代法律制度的生成与欧洲宪政民主政治的建立联系起来了。譬如，在齐其想集大成之作《制度、制度变迁和经济绩效》一书中，诺思就曾指出，正如美国宪政之父麦迪逊在《联邦党人文集》所认为的那样，只有像17世纪之后的英国那样逐渐演化生成或构建起了某种合宜的宪政形式，才能有效防止政治权力被政府粗暴地滥用，才能随之建立起有效的法制和司法体系，从而确保存在大量非个人化交换的现代市场经济中的各种复杂契约（产权等）的实施。比如英国。

诺思的上述见解，显然有非常深刻的道理。在下面两节的分析中，我们会指出，在近代欧洲历史上，确实存在着市场秩序的自发成长和扩展与法律和宪政民主政制建设之间的一个互动发展的相互作用机制过程。我们的研究也发现，欧洲的法律制度和其它市场运行的制度规则，在很大程度上并非如诺思早期思想中所认为的那样——是欧洲的各国的统治者为了自己的利益（主要表现为税收）的最大化的在不同的历史时期中为市场运行而设计出来。恰恰相反，与市场运行有关的法律制度恰恰是市场发展的一种自发生成的历史产物， ——或更精确地说，是工商业界人士和城市民众为保护自己利益而进行法律制定（主要是商法、海事法、城市法）并与各国君主王权争斗所争得来的一种结果。换句话说，欧洲近代的法律制度是近代宪政民主政治生成的一个历史伴随物。【P75】

七、肯尼迪——欧洲政治多元性

同样从国家在长期经济增长的作用来分析问题，美国著名政治学家和历史学家保罗·肯尼迪则反过来从历史上欧洲各国政治的多元性、民族和王朝的国力竞争和军事冲突对经济社会的影响来探寻和解释西方世界近代兴起的历史原因。

什么长期的因素促成了这一“欧洲奇迹”？地理因素→政治多样化、分散贸易。欧洲的近代市场贸易秩序，事实上就是在这种各国王室政治竞争和军事冲突的缝隙中发展起来的。肯尼迪认为，这种分散的、很大程度上不受监管的贸易以及由商人、港口和市场发展所形成的政治和社会后果，意义深远，没有任何王室和封建领主的政治权威和宗教势力有办法和能力完全压制住这种市场贸易的扩展⁵:。【P75】

肯尼迪接着发现，“大部分欧洲政权逐渐地、不平衡地与市场形成了一种共生关系，从而为市场经济提供了一种国内秩序以及非任意专断的法律制度（对外国人也是如此），并从税收中获取了由贸易所带来的利润增长的一部分”。在此情况下，肯尼迪认为，整个欧洲近代的发展，恰好引证了亚当·斯密的一句名言：“除了和平、轻税赋和宽容的司法行政外，把一个最原始的国家发展为最大限度繁荣的国家，就不再需要别的什么了。”肯尼迪的这一见解，恰恰与我们在上两节所讨论的斯密动态经济增长的生成机制和哈耶克以及狄索托所猜测到的其制度条件相一致，并且也为我们在第 3 章中对欧洲市场经济秩序的扩展史的描述所证实。【P76】

八、总结

上述诸家从历史决定论视角审视问题，也有一些历史学家基于某种潜意识的非决定思路来考察近代西方社会兴起的一些偶然因素，把欧洲市场经济的生成和兴起，视作为“相当偶然的”。譬如，同样意识到罗马帝国的崩溃为近代西方世界的兴起提供了一些历史条件或言契机，意大利历史学家波利加尼和当代美国著名历史学家华勒斯坦提出，在罗马帝国崩溃后，中世纪的教廷和神圣罗马帝国的皇权之间的争斗，使得整个中世纪的欧洲国家（政府）从来都不强大，从而意外地使“资产阶级的市镇”获得了“渔翁之利”，“资本主义便产生了”。另一位学者霍尔还补充到：“毋庸置否，许多支蛮族在罗马帝国的末期进入了欧洲，这就与中国和伊斯兰地区历史上的面临单一外患有很大不同，这一事实是利于多元体制在欧洲出现的初始条件。⁶:”

尽管在罗马帝国崩溃后，欧洲多元的政治格局和各封建王国和领主之间的竞争和冲突为工商企业家的崛起提供了缝隙和机遇，但这决非意味着在近代欧洲诸社会中就自动生成了市场秩序自发成长和扩展的土壤和条件。事实上，在欧洲中世纪的早期，欧洲各地均普遍存在着各种各样的约束着“斯密型动态增长”生成的各种各样的“布罗代尔钟罩”。正如波利加尼所见，给卡塔莱科特克斯博弈（the game of catallactics⁷: ——商业交换的科学）留下了很小的空间。【P76】

诸家所见略同之处，大致归纳出以下三点：

第一，按照亚当·斯密的见解，经济增长的直接动力机制源自于分工和专业化所伴生的市场扩展和深化，而推动人们在企业内部与市场和社会进行分工的最终动力，则来自人们对自利的追求以及人类所禀有的喜好交易的性向，而作为一种自发生成和自我扩展秩序的市场体制——或言哈耶克眼中的那种“Catallaxy”——，既是这一“斯密动态机制”发挥的条件，又是其外在表现和现实结果。斯密的这些伟大理论发现，被后来的许多思想家以各种形式近似地表达出来，且各学派之间诸家的见解差异不大。譬如，马克思、熊彼特、凯恩斯、马科斯·韦伯、华勒斯坦

第二，依照韦伯和华勒斯坦等西方学者的见解，资本主义经营方式——或人类合作的扩展秩序——在人类文明社会的许多地方和历史时期都存在过，但这种以市场交换形式存在的扩展秩序要占据整个社会，从而使蕴生出斯密动态经济增长，确实在近代欧洲历史上有其独特的天时和地利条件，这种天时地利因素包括，（1）罗马帝国崩溃后形成的欧洲各地松散的多元化政治格局；（2）欧洲各王国和封建领主之间的相互竞争和军事冲突；（3）在欧洲中世纪传统政治体制下王室和政府对社会的实际控制力量相对薄弱；（4）罗马教廷神权与欧洲各王国君主神权之间的相互制约；（5）基督新教改革所带来的西方人的世俗观念的巨大转型，以及韦伯所见的那种新教伦理的形成。【P77】

第三，尽管近代西方兴起的动力机制来自人们的自利追求和喜好交易的性向，以及在欧洲近代市场经济秩序生成过程中转化为某种企业家精神以及创新和无限扩展资本的那种冲动，但这种精神的发挥和张扬却需要外在的制度环境。这种企业家精神以及其创新和无限扩展资本的冲动与外部制度环境的互相冲突、相互作用和相互调适，便构成了近代欧洲经济奇迹的社会动态变迁过程。【P78】

西方近代法律制度的开始萌生：古罗马帝国的遗产与教皇格里高利七世的宗教革命的历史影响

王国斌：尽管任何一个社会经济增长的源泉大部分都来自于斯密型动态增长机制，但斯密型动态增长却并不自然会产生技术变革，更不能保证组织创新和现代经济增长所需要的资本积累。我们毋宁反过来说，是制度变迁和组织创新为斯密型动态增长的正常发挥和发展提供了前提条件。相对完善和运作良好的法律体系，是确保市场自发秩序不断向社会大范围扩展的制度安排中最基本的制度“骨架”。

一、罗马帝国的遗产

（西）罗马帝国的崩溃，曾为近代欧洲各地冲破限制着市场扩展秩序成长的种种布罗代尔钟罩，提供了一个合宜的或者精确地说不可多得的历史机缘。从另一方面看，作为一个巨大的商业帝国的罗马帝国的历史经商实践和法律制度，为欧洲各国近现代市场经济秩序的扩展，留下了“菌种”，并为确保市场经济秩序运行法律制度和政治体制型构与生成，留下了一笔巨大的历史遗产。

首先，罗马帝国本身就是建立在一种城市经济和巨大范围的商品交换经济基础之上的。沿地中海的各行省之间形成了相当专业化的社会分工，稠密的海陆商业网维系把整个帝国的经济生活交织成一个整体。罗马帝国的贵族元老们及其家族也广泛参与了各种经商活动。 这种发达的市场网络和经商传统，自然给欧洲中世纪及其后来的西方人遗传下来了一种经商精神，即“business spirit”。【P78、79】

其二，罗马帝国市场经济的发达，与以保护个人权利为核心的发达的罗马法律制度，存在着一种互相促进和相辅相成的共生关系。例如，罗马法中关于贸易和产权的规定是极为详细的。罗马法对西方近代法律体系的生成和演化的影响，是至深至远的。罗马私法中的三原则，即民事主体权力平等、契约自由与神圣、私有财产神圣不可侵犯，基本上在中世纪以来逐渐形成的西方法律制度中所承袭下来，或者说从根本上型塑了近代以来西方社会的法律传统和法治精神。正如马克思在《德意志意识形态》中所言：“在罗马人那里，私有制和私法的发展没有在工业和贸易方面引起进一步的结果……。当工业和商业进一步发展了私有制的时候，详细拟定的罗马法便立即得到恢复并重新取得威信。”马克思还接着指出，在欧洲近代法制演变史上，“除了英国以外，这种发展到处都是以罗马法为基础的。但是即便是英国，为了私法（特别是关于动产的那一部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则”。

第三，罗马帝国的政治制度，尤其是从古希腊城邦国中承传下来的民主制度，对西方近现代的宪政民主制度的生成，也有着某种原生性的作用和影响。从历史上看，在罗马帝国的鼎盛时期，不仅在其内部实行建立在奴隶制基础之上的民主制度，而且帝国中央政府与各行省的关系也主要通过各种税收和契约的关系来完成，甚至帝国政府控制最紧的粮食也是通过与私人公司签订合同的方式来管理的。【P79】

二、中世纪的改革

欧洲中世纪的罗马教廷内部的改革（尤其是格里高利七世的革命⁸）以及宗教神权与欧洲各地君主的王权之间的权力竞争，曾为欧洲 11世纪后法律制度的生成和不断完善，提供了合宜的成长环境。如伯尔曼指出，在 11 世纪之后，整体法律制度才在西欧诸民族中出现。这种发展的主要动力源自主张教皇在整个西欧教会中的至上权威以及主张教会独立于世俗统治”⁹:。 西欧诸国这一时期的动态发展，被伯尔曼归结为如下一种图景：“在 11 世纪晚期、 12 世纪和 13 世纪的早期的西欧，无论是作为一种政治建制（法学家阶层，包括职业法官和从业律师）的法律，还是作为一种智识理念（法学院，法律专著，还把法律概念发展成为一种自治的、完整的、且不断发展的法律原则和诉讼程序的整体）的法律，其性质都发生了根本性的变化。

一旦有了这种政治结构与法律规则体系的互动发展和演变的社会格局和氛围，欧洲各地的市场秩序扩展和贸易就逐渐酿就了一个相对来说较为合宜的制度环境。随着城市的出现、长程贸易的不断发展，不断成长和扩展着的市场秩序又会反过来促进各国的法律体系演变和不断完善。这样一来，在中世纪的历史上，欧洲各国市场经济秩序的萌生和扩展与法律体系的生成和完善，就进入了一个互相促进和共生演化的动态发展时期。【P80】

中世纪欧洲各国商人法和城市法的产生与发展

11 和 12 世纪西欧诸国商业贸易的扩展以及城市的兴起，人口、农业。【P80】

一、自发的商人法

随着市场贸易范围和程度的扩大以及城市的兴起，信贷、金融、保险业也开始萌生出来。商品交换和长途贸易发展以及新的经贸组织形式和经营方式的出现，迫切需要与之相适应的法律法规来确保这种经济贸易关系。11 世纪晚期至 13 世纪西欧各国的法律制度的发展和完善，恰恰适应了这一要求。据一些法制史学家考证，欧洲的商法和海上贸易法大致形成于 10－12 世纪。商法最早从意大利开始出现，由商人们所自发建立并主持的特别商业法庭也是先从意大利诸城市开始出现的。欧洲中世纪的商人法最初的发展在很大程度上是由商人们自发制定的：他们组织国际集市和市场，组建商事法院。这种特殊的商人法庭的判决，适应于当时的国际自由港口和全境开放的城市，并由此逐渐形成了一种特殊的和专门的国际通商法律规范和惯例体系，然后再传播到西欧和北欧诸城市。意大利的商法和所编纂的法律汇编，遂成为欧洲各国商法的的权威，抑或被称为“母法”。在法国，最早的商事立法是 12 世纪的《奥列隆海法》，这一法典曾是被当时西欧和北欧许多国家和城市所共同采用的海商法。从德国来看，德国商法的统一进程却开始得比较早。譬如，在中世纪时期，在德意志兰各地就有相对统一和独立的商法，如汉撒同盟的统一商业原则。在英国，尽管保护市场交易和商业贸易的习俗法的发展情况与欧洲大陆有所不同，即没有采取独立的商事法院模式，而是隶属于普通法的一个部门，一些民事和生意纠纷则主要在普通法（以及在稍晚一些的衡平法）体系中由地方法院来审理，但是，各地商会有时也对某些商事争端做出裁决，组成所谓的“泥足法庭”，专门审理发生在市场上的商事纠纷和轻微的违法行为。在 1215 年签署的英国《大宪章》中，甚至也有以下规定：“所有商人为了买卖的目的可以安全地出入、逗留以及由陆路和水路通过英格兰，按照古老公正的习俗，他们可以免交法律上的捐税。”概言之，自11世纪后期开始，西欧商人为适应商业贸易和市场扩展的需要，自发组成了一些商业组织和团体，在借鉴罗马法和各地商业习俗的基础上，创生了一些超越民族、种族和国家疆域的商法体系，并通过商人自己建立的商人法院来调解和仲裁商业贸易争端。【P81】

二、君主的支持

欧洲各国商人自己制定的商法和商业惯例调节体系，以及自发组织的商业法院来协调和仲裁商事和生意纠纷，也得到了当时欧洲各国君主的支持。欧洲各国的世俗统治者还通过相互间的条约，来保证商法在各地的普遍适用性{伯尔曼的考证}。这样一来，在这一时期的西欧诸国，有关商业贸易的商法适应市场和贸易的扩展而萌生，而商事法律制度的生成和完善又反过来促进了市场秩序和商业贸易不断向外扩展。这种市场贸易和商法系统之间的相互作用和相互推动的动态发展过程，导致了中世纪西欧商法的统一，并为后来的欧洲各国近现代商法的制定和完善奠定了基础。*{**伯尔曼的观点}。到这里，我们就会理解，尽管在欧洲中世纪各封建王国和各地封建领主势力割据，他们并尽力维护自己在所统辖疆域和领土上的统治权，但确保市场经济自发扩展的法律保障体系却在当时的封建社会母体中逐渐形成了。【P81、82】

三、城市法

让我们再来审视一下欧洲中世纪市场经济秩序自发扩展，城市的兴起与商法体系和城市法体系的型构生成之间的互动发展进程。在《法律与资本主义兴起》一书中，英国法学家泰格和利维曾指出：“如果说从 1000 年到 1200 年是罗马商法在欧洲经济生活中日趋重要的时期，那末， 1200 年到 1400 年便是罗马公法得到发展和调适从而被用以支持俗世政权的时期”¹⁰:。城市出现→劳动分工和工场手工业和制造业的发展→农业生产单位的瓦解贸易→贸易→城市法→贸易。*{**具体例子}*。这种封建司法裁判权的多样化的制度安排，就使得各地俗世政权的权威在很大程度上被分解掉了。【P82】

上面我们已经指出，在这种商法生成与市场秩序自发扩展的互动机制中，城市化逐渐发生。更为值得注意的是，这一时期涌现出来的欧洲城市和城镇居民，均具有作为城市共同体的一种自我意识，从而诸多城市和城镇都拥有相似的法律制度，均由某套城市法律体系（抑或诸多城市之间共同接受和遵守的城市法律体系）来治理。正如伯尔曼所指出的那样，“如果没有城市法律意识和城市法制度，那就根本无法想象欧洲城市和城镇的产生。即使它们产生了，也绝不会是近代意义上的城市。它们不会拥有赋予自我意识的社团联合体，不会具备赋予西方城市独特性质的有机发展能力”。【P82、83】

在这种 11－12 世纪以来欧洲各国的独特的社会安排和较普遍的法治意识中产生了欧洲的近代城市，而中世纪以来欧洲城市和城镇的成长和发展又反过来强化了城市的法制建设和城市居民自我独立的法治意识。结果，这时的城市虽然在行政上隶属于某一封建王国君主，但它们在自己的成长和发展中不断向各封建君主或领主们要求自治权，这就有了许多近代欧洲历史上一些城市的“特许状”。在这种环境中，各城市自己也开始制定各种城市法。结果，欧洲的城市法也开始兴盛和发展起来。

根据美国法制史学家伯尔曼的研究，欧洲中世纪的城市法大都具有某种宪章性特征。这种宪章性特征一般通过以下 5 个方面表现出来：（1）在大多数情况下城市法是根据成文的特许状制定出来的。（2）通过特许状（或者不通过特许状）所建立的城市政府组织架构在某些方面与现代的宪政民主体制非常相似：城市政府的权力是相互制衡和有限的，各政府部门通常被分为行政、立法和司法部门，且有行政官员的定期选举制度。（3）在城市法所授予市民的权利方面，一大特色是由同等公民裁判的理性审判程序。市民的权利受到法律的保护。未经法律程序，不得进行任意的逮捕和监禁。外来的商人享有与市民商人同等的权利。（4）典型的市民特许状一般旨在免除许多封建劳役和赋税，并对其他许多劳役和赋税进行严格的限制。（5）有关市民权利的宪章性法律也一般规定了民众参与城市管理的权利，明确规定在理论上所有的政治权力最终属于市民全体。马科斯·韦伯曾认为，与当时世界上其他地区的城市相比，“绝对地”使西方城市独具特色的东西，是人的法律地位，即市民的自由。韦伯接着指出，关键在于，割断与乡村贵族的身份联系是城市社团和法律上的自治。

在研究欧洲中世纪之后城市发展史和城市法演化史的相互关系时，有一点值得特别注意，那就是正如市场秩序的自发扩展一样， 11 世纪后期之后西欧各地的城市法律制度也经历了一个自发扩展、播化并逐渐趋同的过程，而且也许不是巧合，正如现代市场经济秩序和商法最先从威尼斯和其他意大利城市兴起和出现一样，欧洲中世纪的城市法也最先源起于意大利，后来才传播到法国、德国、荷兰和英国等地，且各地的城市法也大致相同。{德国、英国的例子}与欧洲大陆的城市法和城市自治状态相比，尽管英国王室对城市拥有绝对控制权，但到 12 世纪和 13 世纪，英国自治市民所享有的一般权利，与欧洲其他地区的自治城市的市民权利相比，在实质上并无二致。【P83、84】

中世纪以来英国、法国和德国市场秩序与法律制度的互动成长与共生演化

英国近代法律制度的生成与演变

11 世纪欧洲各地商业发展有助于造就商人法，商人法的出现也有助于推动市场贸易。此时期普遍适用。13 世纪后，在保护市场秩序运作和扩展的法律制度建设方面，以及在宪政民主政制建设方面，英国一直走在欧洲诸国的前面，并且走出了自己一条独特的法律制度生成演化路径。

从英国法制史来看，英格兰在历史上有着久远的民主和法治的传统。早在《大宪章》之前，在古代盎格鲁－萨克森的民众大会上就演化出了“贤人会议”制度。贤人会议拥有十分广泛的权力，除了立法权之外，它还有权参与和决定国家的重大决策，受理各种诉讼案件，选举新的国王和废除不称职的在任国王。

在1215《大宪章》之后，英国逐渐进入了一个法制建设、宪政民主与市场秩序三者之间的互相促进的动态演化时期。在爱德华一世（,1272-1307）时，英国便进入了一个法制建设的黄金时期。 1275 年，英国颁布了《威斯敏斯特第一法案》，对英国的程序法做了重大改革，以保护国民免受来自国王政府及其手下官员的权利侵害。之后，英国又颁布了《格洛斯特法案》（1278）、《永久产业管理法案》、《温切斯特法案》和《商人法》等。尤其是 1285 年颁布的《威斯敏斯特第二法案》，其范围几乎涉及到了普通法的所有领域。

14 世纪，英国经历了与法国的百年战争和红白玫瑰战争，无意中彻底破坏了英国封建制的基础。【P84】

到了 15 世纪后期都铎王朝时代，尤其是伊丽莎白（1558-1603）时期，英国的市场经济秩序和法制建设都有一个飞跃式的进步，近代英国的政治、经济、法律和社会体制开始形成。英国的海外贸易迅速发展，出现了许多外贸公司。与之相伴，英国的民商法也随之发展得愈加丰富和完善。这个时期，英国法律制度发展的两个凸出特点是实体法方面的法典化与程序法上专业商事法庭的设立。

到了 17 和 18 世纪，英国的司法制度中有出现了种种诉讼程序的革新，并增加了一些新的保护措施，在保留了普通法、衡平法¹¹和制定法并存的格局下，使财产法、侵权法和契约法¹²体系完善起来，陪审制、巡回审判制度和遵循先例的原则也得到了很大发展。在 1688 年英国的光荣革命尤其是 1689 年《权利法案》签署颁布后，英国的宪政民主体制和法治社会基本上成型。

随着 17 和 18 世纪英国工商业的发展，土地已不再是主要的财富了。相应地股票、债券等流动资产均需要法律保护。随之，在 18 和 19 世纪，英国制定了许多有关契约、公司、合伙、股票、破产以及流通票据等方面的法律。这样一来，在普通法的运作体系中，通过立法和法院的判例，英国逐渐确立了契约自由的原则。结果，在工业革命之前，确保市场运作和商业贸易的法制体系已经在英国形成且不断完善起来。【P85】

君主专制体制下近代法国法律制度的建构与演变

如果说英国在其以普通法为主体以及普通法、衡平法和制定法并存的独特法律体系格局及其渐进性的演化道路中为市场秩序的运作和扩展逐步创生了一套合宜的规范制度框架的话，那么，法国则在其君主专制和中央集权的历史传统中不断理性地为市场经济设计和定造了一套制定法法律制度。从法理学上来看任何法律都有一个现实的社会基础。由此也可以认为，绝大多数人类社会的法律制定，必须且必定是立法者理性运用的结果。当然，这样并不是说法国王室和立法者可以任意地或仅仅依靠其理性推理而为法国社会任意制定法律规则。法律的制定必须是理性的，但决非是任意的，且往往是众多人的理智运用和多方讨价还价和协商的结果。事实上，就连法国这一有着长期制定法传统的欧陆国家，实际上是从法兰克人早期社会中的习惯（俗）法逐渐演化而来的。即使法国近代以来的行政法，也不是仅仅是法国大革命后立法者任意理性设计的产物。因为，作为一套独特的法律体系，法国的行政法实际上是一种在诸多方面类似于英国普通法运作机制的判例法体系¹³:。【P85、86】

法国最终赢得了这场百年战争（1337 —1453）后，法兰西民族国家才真正开始形成，随即法国也进入近代史上的君主专制时期。君主专制下的法国的统一，在某种程度上为法国工商业的发展提供了一定的历史条件，近代市场经济也开始在封建专制的政体和王室行政控制和干预的条件下有了一定程度的发育和成长。在 15 世纪晚期，法国经济已从“百年战争”的破坏中开始复苏，进入 16 世纪之后，工商业更有了一定程度的发展。在工商业迅速繁荣的同时，法国农村封建领主制的解体与地主制的建立进程也明显加速。工商业的繁荣和海外贸易的拓展，需要制定相应的法律规则体系来约束和调节人们的经济社会关系，法兰西国王制定和颁布的王室法令开始发挥重要的作用。

从历史上来看，在 12 世纪之后，法国各地的习惯（俗）法就开始趋于统一，曾出现了习惯法汇编，如著名的《诺曼第大习惯法》等¹⁴:。15 世纪后，法国君主专制政府决定编纂官方的习惯法汇编，至16 世纪上半期曾完成了《奥尔良习惯法汇编》等。另外，随着这一时期法国各地商品经济和海外贸易的发展，在一些港口城市一些商人也开始自设法庭，会同审判，以处理商贸事务中的纠纷，于是便逐渐形成了法国的商法。 16 世纪后，随着法国市场经济的发展、民族国家的形成，以及王权的加强，法国开始出现国家制定的商法。1673 年，法国国王颁布了《商事法令集》， 1681 年又颁布了《海事法令集》。这两部商事立法也为 1808 年的法国商法典的制定奠定了基础。 1789 年，法国大革命爆发，法国也随之进入了近代法律制度的建设时期。在此期间，通过 1789 年颁布的“八月法令”、《人权宣言》，以及 1791 年宪法和 1793 年宪法等一系列法律、法令，法国基本上废除了封建土地所有制，代之以所有权的无限私有。这些法律和法令还废除了行会制度，代之以工商自由，并在自然法学说的基础上提出了法律之下人人平等、罪刑法定以及无罪推定等一系列现代法律制度的基本原则。通过大革命后一系列法律制度的迅速构建以及急剧变革，在 18 世纪末和 19 世纪初之间较短的几十年时间里，法国基本上形成了其近现代法律体系的基本框架。【P86】

在法国近代法制史上，拿破仑帝国时期的可谓是其法制建设的一个黄金时代。在拿破仑巩固了其政权后，为了促进市场经济的发展，消除法国之前因政治动荡和频繁战争所造成的法律极不统一的现象，他亲自主持编撰了一系列重要法典（史有“拿破仑六法”的美称¹⁵:）。其中，《拿破仑法典》（又称《法国民法典》）在法国法制史以及人类历史上占据着一个非常重要的地位。作为欧洲大陆法系的第一部国家民法典，《拿破仑法典》对其他国家民法的制定曾产生过重大的影响。在 1804 年制定并颁布后，可谓是勾画了法国近现代市场运行的基本法律规则框架，或者说奠定了法国近现代市场经济运行的法律基础，从而也实际上极大地推进并较安全地确保了 19 世纪后法国市场经济的成长和发展。因而，自该民法典颁布以来的两个多世纪的时间里，法国一直保持其整体的存在（相比而言，法国有十多次修宪并多次重新制宪），只是对其有小修小补式的修改和增补，这也足以证明它在法国人心目中的崇高地位了。甚至一直到今天，这部法典仍是法国民、商法体系的基本支柱，其基本原则和精神，以及其结构和阐释方法，至今未有多大改变。对《拿破仑法典》的基本精神，西方一位论者卡尔·伦讷曾精确地评论道，它“仅仅宣布了两条基本戒律：一是有关物的戒律，即人人均应保有其所已有的；一是有关人的戒律，即人人都应照管自己的事情”。现在看来，对于一个市场经济秩序的良序运作而言，能真正具备并做到这两点，也就够了。

假如没有法国大革命后拿破仑亲自主持制定法国六法，法国会接踵英国而发生近代工业革命吗？ “那可不一定”。反例西班牙。一个民族国家的经济起飞，总是有着各种各样复杂的原因和社会机制，且往往有其独特的历史背景和机遇。但是，就法国的具体例子而言，在研究其 19 世纪的工业革命兴起的历史原因时，我们无论如何也忽略不掉 19 世纪初拿破仑所亲自主持编撰的法国六法在促进市场经济成长和扩展方面的激励和保障作用。【P87】

邦国分合与纷争中德国法律制度生成与演变

在保障近代市场经济运作的国家法制建设方面，德国也稍晚于英法两国。但是，纵观德国法制演变史，可以看出，在中世纪和近现代历史上，与英国、法国以及意大利和荷兰一样，在德国也同样发生并经历了一个市场经济秩序自发扩展与法制建设良性互动的历史发展过程。从德国的法制沿革和演变史来看，在德意志兰疆域上的邦国林立和纷争的格局中，神圣罗马帝国在整体上以及在其地域上的诸城市中的法制建设从来没有停止过。相反，正是各邦国君主、领主之间以及他们与外部其它国家的君主和封建领主之间的相互竞争和争斗，为德国的城市发展以及德国城市的居民——尤其是商界人士阶层——制定城市法以及其它商法创造了条件和可能。现在看来，正是在这种邦国君主之间以及封建领主之间的错综复杂的竞争和争斗中，在德国疆域上的市场经济秩序和法制建设的良性互动机制过程才生成了。【P87】

自公元 919 年亨利一世在东法兰克王国土地上创建萨克森王朝开始，才真正开始了德国的历史。公元 962 年，教皇约翰十二世为萨克森王朝第二任国王奥托一世加冕，称其为“罗马皇帝”，从而在原来东法兰克的疆域上建立起了“神圣罗马帝国”。1356 年，神圣罗马帝国皇帝查理四世颁布了《金玺诏书》，确认了从 13世纪以来帝国皇帝由七大“选举侯”选举产生的制度，并确认了选举侯的各种特权。作为近代德国社会在政治上四分五裂的格局一个自然结果，德国近代的法律制度非常分散，且在这段历史时期中各封建邦国和各地城市均“自发制定”自己的法律、法规，并有多样化的司法审判机构。

王权的衰落和政治的分裂，也使德国的法制建设走上了一条与英国和法国均有所不同的独特发展道路。一方面， 在神圣罗马帝国时期，源自古代日耳曼公社法的习惯（俗）法一直在德意志社会中长期保持着重要地位；另一方面，在13世纪，随着神圣罗马帝国宣布“继受”罗马法，随即发生了在德意志疆域中罗马法的全面复兴运动。在神圣罗马帝国复兴罗马法方面，有三件史实值得特别注意：其一是 1495 年设立的帝国法院首先确认罗马法是适应于帝国各地的主要法律，其任职法官也主要是罗马法学家；其二是 14 世纪后德国陆续建立的各所大学都把罗马法作为一门主要课程来讲授；其三，在德国复兴罗马法的运动中，各地的教会法院起了非常重要的作用。当时，欧洲大陆各地的教会法院管辖的范围非常宽，影响非常大，教会法院法官的素质也比较高。更为重要的是，在这一时期德意志兰疆域上的教会法院中所采用的程序法，都是罗马法¹⁶:。

另外，在研究反思型塑德国法律制度的日耳曼民族的法文化观时，有一点特别值得注意，那就是长期潜存在日耳曼法系中的日耳曼人的源远流长的契约观。日耳曼法中所承传下来的契约精神+教会法中所禀有的源自基督教圣经的“立约观”+与罗马法中保护商品贸易关系中当事人权利的法制意识融合在一起 = 日耳曼人尤其是德国工商界人士和一般市民的法治意识和立法精神。从这一点出发，在神圣罗马帝国时代各地邦国诸侯割据纷争的动乱局面中，各德意志城市和邦国各自积极制定自己的法律法规，来规制和调节市场经贸关系以及本地社会中的民事和刑事纠纷，就不难理解了。也正是在这样一种法文化精神氛围中，德国近代历史上的法律制度的演变过程呈现出一种帝国皇帝、邦国诸侯、教会法官，以及城市执政官和商人社团等多元立法以及地方和城市自发创生法律法规体系这样一种显著的特征。结果，除了源自久远的日耳曼社会中遗传下来的法律原则和案例被编成习惯（俗）法汇编{例子}外，也有神圣罗马帝国的立法{例子}。更为重要并在现实中更具实际效力的是，德意志各地方城市纷纷创建自己的城市法。{例子}另外，各封建公国也制定了一些地方性法典{例子}。【P88】

尽管在德国统一前德意志兰疆域上法律来自多元立法主体且法律和司法系统存在着严重的分散性，但在这些法律体系之间却存在着一些共通的法律原则和精神，如确保契约自由，财产权不可侵犯，一定程度的罪刑法定、禁止类推等。尽管在这一漫长的历史时期中德国实际上还没有形成一个统一的民族国家，但只要有一定的法律“基础设施”和“制度保障”在那里，市场经济秩序的自发生成和扩展，就有一定外部环境和生发可能。市场经贸关系的发展，又自然会反过来促动社会的法律制度的生成和演变。这一史实足以表明，法律和其它规制和调节市场运行的“博弈规则”，并非完全是国家统治者自由意志的理性建构和任意设计出来的，不如视作为一个民族或社会的各阶级阶层人士在长期历史传统和文化精神中为协调人们的利益冲突而讨价还价的结果。

概言之，市场秩序扩展需要一定的法律框架来确保其基本运作，这自然会催生一定的法律制度，也会自然促动法律制度的演进，从而在欧洲人的文化历史传统中就有了一个市场秩序的扩展和法制建设的互动发展机制和过程。这里应该指出，我们观察到市场秩序扩展与法制建设之间有一个相互促进和共生演化的机制过程，但并不认为法律只是确保市场运行的唯一制度框架（譬如，国家和政府作为一个管理经济和市场运作的机构也是一种制度安排），也并非意味着法律的分散性和多元性——像神圣罗马帝国时期的法律制度安排那样——对市场运行而言是一种祝福，但这至少表明了刚性的财产制度是市场运行的一个前提条件，而刚性的财产制度存在的前提条件则在于有一套确保财产主体权利的法律体系和司法制度。正如英国边沁所言：“财产与法律同生共存。”¹⁷: 在对欧洲近代的市场扩展史以及法制史的动态演变过程有了上述考察后，我们现在对于边沁的这句话所可能做的一点补充是，没有法律确保下的财产关系，商品贸易关系和市场自发秩序就难能扩展开来。【P89】

神圣罗马帝国在 1806 年的最终消亡，并没有瓦解近代德意志疆域上的市场经济秩序的自发扩展的动力机制，反而开启了德国统一以及德国工业革命的历史扳机。在拿破仑时代法国的立法精神和法制建设实践的影响下，德意志诸邦国的法制建设进程却在神圣罗马帝国消亡后加速了。从 19 世纪初开始，在德意志疆土上的各邦国中开始出现了近代意义上的宪法和其他法律法规{例子}。这些近代意义上的法律体系，一方面确保了德国实现统一前市场经济的发展并进而催生了近代工业的形成和发展，另一方面也促使德意志各邦的法律逐渐走向统一，这又反过来引发了德国统一的政治要求， ——或精确地说，市场经济秩序的扩展和法制统一的趋势促进了德国作为一个民族国家的统一进程。【P89、90】

1871 年德意志帝国成立，同年 4 月，德意志帝国宪法》，从而建立了德国的君主立宪的宪政制度；也在同一年，德国又颁布了《德意志帝国刑法》；随后又在 1877 年颁布了德国的刑事诉讼法典和民事诉讼法典。德国法制史上的一个更为重要的事件是，经过近百年的酝酿和 20 多年的讨论过程，在 1896 年德国终于通过和颁布了《德国民法典》，并于 1900 年开始实施。 1897 年颁布的《德国商法典》，也同时于 1900 年起开始实施。这样一来，“在 19 世纪末，德国的 6部基本大法都制定完毕，并付诸实施”。至此，德国的近代法律体系已基本形成，大约在同一个时期，德国赶超英法的工业化进程也就开始了。德国经济的迅速起飞便伴随着近代法律制度的形成而发生了。

综观欧洲中世纪以来的市场扩展史、法制史和法律思想史，可以看出，在罗马帝国灭亡后，在漫长的欧洲中世纪中，随着市场经济秩序在封建社会母体中的蕴生和扩展，亦即随着欧洲各国民族国家的形成、城市的涌现和市民社会的生成，欧洲各国的法律体系呈现出了一个动态的和多元化的发展格局。法律制度的不断演进和完善，与南欧、西欧和北欧各地民族国家的形成、城市的涌出、市民社会的生成、市场经济秩序的萌生和扩展，以及贸易（包括本地贸易和长程贸易¹⁸:）的发展之间，实际上经历了一个互动生成、相互促进和共生演变的过程。现在看来， 18 世纪末以及 19 世纪在欧洲所发生的工业革命或者说西方近代以来的兴起，只不过是这一复杂的社会动态变迁过程的一个必然结果和外在表现¹⁹:。【P90】

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1. 在《经济史的结构语变迁》中，诺思更明确地指出：“马克思对技术的重视使马克思主义者误入了歧途，因为产业革命的技术不是出现在结构变迁之前，而是在其之后。”↩︎

2. 但是，尽管桑巴特受过马克思思想的多方面的影响，但他在许多问题上—特别是在作为一种经济体制的资本主义的性质及起源——与马克思有很大不同。↩︎

3. 在另一个地方，韦伯曾明确指出，正如桑巴特所指出的那样，不能把贵金属的流入视作为近代资本主义产生的最初原因。如印度与西班牙。↩︎

4. 在另一个地方，韦伯指出，与中国的旧制相比，罗马法可能促进了西欧法律制度的形成。但“罗马法并非是资本主义发展的不可或缺的基础”，比如英国。↩︎

5. 罗森堡和小伯泽尔也观察到同样一个事实。在《西方致富之路》一书中，他们指出：“……似乎可以肯定，西方资本主义之所以能发展，其重要原因之一是欧洲分裂成众多的国家和公国。每个国家都急于保持从商人阶级那里获得收入和信贷，也都意识到允许邻国增加和扩充军事力量的财政能力的危险性。因此，这种竞争是克服乡村军事贵族对新商人阶级所固有的厌恶感的重要因素。”↩︎

6. 在《制度、制度变迁与经济绩效》一书中，诺思曾对多元政治体竞争说提出了如下评论：“传统的解释认为：是政治体之间的竞争带来了欧洲的成功。不可否认，这种竞争也是这一故事的一个重要组成部分，但它显然并非全部。西班牙和葡萄牙反例，只有荷兰与英国，才是制度变迁的载体。如前所述，路径依赖特征在截然不同的初始条件的背景之下，使英国与西班牙走上了不同的道路。↩︎

7. 这是哈耶克晚年所经常使用的用来替代“经济”一个词，意为“研究作为自发秩序的经济系统的科学”。 “从而经由人们在市场中依据财产法、侵权法和契约而行事所产生的特定的自发秩序就是 Catallaxy ”。哈耶克还认为，研究“Catallaxy”如何运作的科学就是“catallactics”。↩︎

8. 这里应该特别指出，在美国伯尔曼的话语中，他所说的“革命”，专指在 11 世纪末由教皇格里高利七世对神圣罗马帝国皇帝亨利四世所发动的授权之争，以及由此在欧洲中世纪历史上所引发的全面政教冲突。伯尔曼的《法律与革命》一书的中心论旨，就是要说明这样一个历史史实：整个西方的近代文化以及法律的、政治的和社会的体制，均是由于这一争端所触发的。伯尔曼还论证道，教皇格里高利七世所发动的这场革命，是 12 世纪后欧洲教会法、王室法、商人法、城市法乃至属于较现代文明的刑法次第生成的原动力。↩︎

9. 在其后的分析中，伯尔曼更明确地指出，“宗教管辖权和世俗管辖权的分离、并存和相互作用，是西方法律传统的一个主要渊源”。↩︎

10. 从中世纪早期罗马教廷的神权和欧洲各封建王国王室的皇权之间的关系来看，当时的教会确曾致力于把统治者从一个部落首领转变为一个国王。实际史实是，一旦他们皈依了基督教，这些国王就不仅仅是代表某个部落的神了，而实际上成了一个帝国的首脑。反过来看，在法律上，教会法则在王权的支持下逐渐扩大影响，深入到中世纪欧洲大陆经济社会生活领域的方方面面。 从这里我们可以进一步理解格里高利七世的宗教革命对西方近代法律体系生成的影响了。↩︎

11. 衡平法是 13 世纪后在英国逐渐发展起来的一种判例法系统。衡平法调整的对象，主要是民事法律关系，尤其是契约关系和一部分不动产的物权关系。经由这种判例的积累，到 15 世纪前后，在英国逐渐形成了与普通法院相平行的一套法律体系。这套法律体系就是衡平法。后来，在 1875 年的英国司法改革中，普通法院和衡平法院被合并在一起，随之普通法和衡平法之间的相互吸收日益明显，但二者仍然保持独立运作，并未完全融合，亦即是说，衡平法仍依照其基本原则在特别补救方面发挥着重要作用。↩︎

12. 在英国普通法体系中，侵权法、财产法和契约法一起共同构造了司法体系的基本框架，而契约法在其中占据着一个非常重要的地位。基于“契约是交换（财产转让） 的侍女”这一洞识，实证主义法学家波斯纳曾提出，“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一当事人采取机会主义行为，以促生经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”从经济增长的斯密动态机制的形成和发挥来说，契约制度是社会分工和市场交换必不可少的一个前提条件。正如何勤华教授等所指出的那样，“由于分工的存在，便要求不断将财富从社会的某些成员转移到其他成员手中以及某些成员为其他成员提供服务。而这类财产转移和提供劳务借以实行的法律结构从广义上说就是契约法。”↩︎

13. 何勤华等曾指出：“可以说，法国的行政是在判例尤其是最高行政法院判例的基础上发展起来的，并且在此过程中逐渐确立了行政判例的权威性。行政法体系判例中的原则有的后来为成文法所接受，有的至今仍然处于判例状态。法国行政法学家弗得尔在其书中讲道：行政法的重要原则不存在于成文法中，而存在于判例之中”。何勤华教授等还发现这样一个事实：在法国，即使在成文法有规定时，其适用性也由判例来决定。↩︎

14. 12 世纪在法国奥列隆岛上编纂的《奥列隆法典》，就是一部海事判例集汇编。上面我们已经指出，这一法典对西欧中世纪的海上贸易产生过很大影响，曾并被许多国家接受和采用。↩︎

15. 即《法国宪法》（1799-1804）、《法国民法典》（1804）、《民事诉讼法典》（1806）、《商业法典》（1807）、《刑事诉讼法典》（1808），以及《法国刑法典》（1810）。↩︎

16. 美国法制史学家斯密曾注意到，在 11 世纪和 12 世纪，所有中欧和西欧各地，均普遍发生了一种建立更完善的法律体系的需要，而当时欧洲任何地方存在的法制——包括封建法、寺院法、商人法和采邑法，均不足以适应这一社会需求。当时欧洲各地社会动态发展的实际情形是，不论城市和乡村，由于财产的增加，尤其是由于动产种类日益繁杂，商品交换关系也日益复杂化，欧洲各地当时存在的法律制度日益不能调整城乡经济关系中的争议和纠纷，各地的习惯（俗）法，也远远不能适应一些新的经济秩序的需要。在这种情况下，在欧洲大陆随即发生了罗马法的复兴运动，或更精确地说，发生了《查士丁尼法律大全》在欧洲的复兴与继受运动。↩︎

17. 在法律与财产制度的关系上，学术界也素来存在着不同的观点，譬如，美国著名法制史学家赞恩就明确指出：“法律的历史和世界的历史均告诉我们：私有财产的制度是随着人类的思维的发展以及人类制度的发展而产生的。最愚蠢的说法莫过于认为法律创造了私有财产。事实正好相反，私有财产的存在促进了相应法律的产生。”看来赞恩与边沁持完全相对立的见解。然而，这里我们应该这样理解，赞恩的意思是，拥有私有财产符合人的天性，且这一天性的发挥就是法律制度出现并不断演进的原初动因。但这反过来却不能否定这一点：没有法律制度，就谈不上什么私有财产。因而，我们认为边沁的“财产与法律同生共存“的命题基本上是对的。↩︎

18. 正如诺思在《制度、制度变迁与经济绩效》所言，“在远程贸易中，商人们的这种行事准则也被一起带了出去{例子}”。↩︎

19. 在分析这一时期欧洲的市场扩展、商业贸易、金融网络与经济和法律制度之间的互动关系时，罗森堡和小伯泽尔曾指出，到 18 世纪末，西欧社会各方面的动态发展已为 18 世纪末和 19 世纪的工业革命和经济起飞酿就了制度条件，或者说能容纳和适应工业和科技革命以及机器大生产方式的制度环境已经到位了。另外，从罗森堡和小伯泽尔在《西方致富之路》第五章的论述中，我们也可以得出这样一个结论：从西欧中世纪之后商业和商业体制的发展先于工业和工业体制的发展这一点，可以断定西方近代以来兴起的社会动态机制过程的实际情况是制度变迁先于技术变革。↩︎